导语：当前建筑行业竞争激烈，施工企业产值呈下降趋势，建设单位资金压力巨大。施工企业往往承包项目后又回款困难，不得不通过诉讼方式追索工程欠款，诉讼过程中又遭遇质量、工期反索赔的情况。故追回工程款中的许多问题值得被更多关注。

一、基本案情

南京某公司与安徽某公司签订《工程分包合同书》，将南京某公司承建的某回收装置工程的部分安装工程分包给安徽某施工。安徽某公司承接分包工程后，将部分管线等部分工程交由李某、孙某施工，双方未签订书面合同。

2013年8月23日，安徽某公司与李某，就工程费用结算问题双方形成会议纪要，就工程结算的程序、工程验收、工程结算的项目等内容作了约定。

李某、孙某在未签订施工合同的前提下如何向对方公司主张工程款。

二、法院判决

安徽某公司承接分包工程后，将其中部分工程分包给李某、孙某施工，双方虽未签订书面的建设工程分包协议，但施工行为本身已在双方间形成事实合同关系。安徽某公司承接分包工程后又分包，系违法分包，根据法律规定，双方间的事实分包合同关系应属无效。但涉案工程已由李某、孙某施工完毕经验收合格后交付使用，故二者有权主张工程款。

三、道华评析

未签订施工合同的施工方，如何发起工程款追索诉讼？

1、证明具有事实合同关系

建设工程施工合同作为要式合同，需要发包方与承包方签订正式的合同文件。法定的必招工程还需要经过招投标程序方能订立施工合同。因此，只有作为合同一方当事人的施工单位才能够作为工程款追索的诉讼主体。

但司法实践中，考虑到建工领域的特殊性，没有签订施工合同的当事人如果能够举证证明其与发包方具有事实的合同关系，亦可以具有诉讼原告的主体身份。

2、证明具有实际施工人身份

2021版《建设工程司法解释》继续保护实际施工人。实际施工人是经由转包、违法分包、借资质产生的实际施工的单位或个人。转包和违法分包情况下产生的实际施工人可以跨越合同相对性向发包方主张工程欠款。因此，如果施工方与发包方没有签订施工合同，可以考虑证明施工方具有实际施工人身份，从而向发包方追索工程款。