案情简介：

2013年某建工公司与某房地产公司签订《某XX花园项目标段二总包工程合同》（以下简称《总包工程合同》），约定：某房地产公司将某XX花园项目总承包工程二标段交由某建工公司承包，合同总价暂定为299,332,138.95元；2015年双方签订《总包工程合同补充协议》，该补充协议第三条约定：某房地产公司若无法按本协议约定付款，应按当期应付款额的同期银行1年期贷款4倍利率计息。之后，双方陆续签订了总包工程合同补充协议二至补充协议六；2017年某房地产公司某房地产（集团）公司与某建工公司签订《总包工程合同补充协议八》，约定工程预算暂定总价为354,028,076.6元；2017年某建工公司作为承包人，与某房地产公司某房地产（集团）公司作为发包人签订《建筑工程结算书》，确认案涉工程审核造价为389,714,536.6元。同日，某房地产公司某房地产（集团）公司与某建工公司签订《合同结算协议书》，约定结算总价389,714,536.6元为案涉工程的最终结算总价，某建工公司认可已收到某房地产公司支付的330,660,202.7元。

法院判决：

一审：

一、确认某建工公司对某房地产公司享有42,337,182.8元破产债权，其中工程款38,605,333.9元，逾期付款违约金3,731,848.9元；

二、驳回某建工公司的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判

道华评析：

某建工公司如何主张优先受偿权以及该权利是否已超过法定的权利行使期限？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本所认为，“发包人应当给付建设工程价款之日”首先应按当事人约定的付款期限确定，根据本案双方当事人于2017年12月1日签订的补充协议九的约定，双方应在2018年1月30日前完成结算，某房地产公司应在2018年4月30日前分期累计付至结算价的97%。同时鉴于双方此前已于2017年8月16日签署《合同结算协议书》《建筑工程结算书》，某建工公司亦以该两份结算协议所载数额作为本案诉请依据，即结算价款数额实则在2017年8月16日已基本确定，由此可知，双方已约定除保修金外的其余97%工程价款的支付期限至2018年4月30日届满，某建工公司行使优先受偿权的期限应自该日起算，至2018年10月31日届满。

虽然某建工公司上诉主张其曾在2018年12月28日向某房地产公司发出《关于某XX花园标段二工程款支付和尽快结算的函》，催告某房地产公司于2019年1月31日前完成工程款结算支付，但即使其关于某房地产公司已签收该函的主张属实，该函所载2019年1月31日前的付款期亦系某建工公司单方提出的履行宽限期，而根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，对付款期限等合同内容的变更须经双方协商一致，本案则并无证据显示某房地产公司已同意工程款支付期限变更为2019年1月31日前，不能认定双方已合意变更补充协议九中约定的付款期限，前述优先受偿权行使期限并未相应改变。并且，某建工公司于2018年12月28日发出前述催告函时，自2018年4月30日起算的6个月优先受偿权行使期限已经届满，该优先受偿权消灭的法律效果即已发生，民事主体在不损害他人利益或不违背公序良俗的前提下，虽可基于单方意思表示放弃或处分自身权利，但在法律无特别规定或利害关系人未表示同意的情况下，不能仅依其单方行为重新取得已消灭的优先权。